El Tribunal Económico-Administrativo Central, en sus resoluciones de 12 de diciembre de 2024, RG 5937/2024 y RG 6543/2024, complementa el contenido de sus Resoluciones de 22 de abril de 2024 (RG 6448-2022 y RG 6452-2022) y de 27 de mayo de 2024 (RG 6513-2022), interpretando que debe aplicarse el método FIFO para regularizar en caso de abuso.
Recordemos que en sus resoluciones de abril del 2024 el TEAC analizaba operaciones de aportación no dineraria de acciones acogidas al Régimen general de fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una sociedad europea o una sociedad cooperativa europea de un estado miembro a otro de la Unión Europea de acciones (régimen FEAC) regulado en el del Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto de Sociedades (LIS).
Estas operaciones (art. 87 LIS), al igual que los canjes de valores (art. 80 LIS), son muy frecuentes en la reorganización de grupos empresariales, y ello explica por qué las resoluciones del TEAC han revolucionado tanto a la comunidad tributaria. El TEAC resolvió que, de no concurrir motivos económicos válidos (MEV) distintos de los fiscales, se excluiría total o parcialmente la aplicación del régimen FEAC, y ordenó regularizar al socio persona física a medida que vaya percibiendo la ventaja fiscal indebida.
Así pues, una vez constituida la sociedad holding, si la filial cuyas participaciones se aportan en el canje de valores reparte dividendos anteriores a la reestructuración, los socios personas físicas estarían recibiendo una ventaja fiscal indebida incompatible con el régimen FEAC por la disponibilidad indirecta de las reservas. El razonamiento del TEAC es que, si se hubieran repartido beneficios antes de constituir la sociedad holding, los socios persona física tributarían en Renta de acuerdo con el art. 25.1 LIRPF, pero, al constituir – e interponer (¿?)- la holding y distribuir posteriormente los beneficios generados por la filial, la matriz se podría beneficiar de la aplicación de la exención del art. 21 LIS y el socio no tributaría en IRPF.
El TEAC inaplica parcialmente el régimen FEAC, pero, sorprendentemente, no elimina la ventaja de la aplicación del art. 21 LIS, sino que considera oportuno liquidar los incrementos de patrimonio resultantes de la eliminación del diferimiento.
Esta situación pondría en una mejor posición a aquellos contribuyentes que diseñaron, desde un principio, grupos empresariales verticales con una estructura de holding, que concentra los medios y gestiona las filiales operativas, respecto de aquellas estructuras más sencillas en origen, pero cuya dinámica posterior las lleva a acometer la reestructuración, algo muy habitual en las empresas familiares.
Pues bien, estas resoluciones atentan contra el principio de igualdad puesto que, en el primer caso, los dividendos que repartan las filiales operativas podrían beneficiarse de la exención de dividendos del art. 21 LIS, si se cumplen los requisitos de participación y permanencia y, además, no se producirían efectos fiscales en los socios últimos de la sociedad holding, salvo que ésta decida repartir sus propios beneficios.
Sin embargo, una situación idéntica en un grupo nacido de un canje de valores acogido al régimen FEAC (que recordemos, es el régimen general aplicable a estas operaciones), podría desencadenar un procedimiento inspector que determinase que no se justifica con MEV el reparto de fondos a la matriz y que la operación persigue una ventaja fiscal abusiva consistente en que el socio persona física estaría accediendo de forma indirecta a esos recursos sin tributar. Esa disponibilidad del dividendo justifica, en opinión del TEAC, regularizar el valor de transmisión del canje y liquidar ganancias patrimoniales ex art. 37.1.d) LIRPF, ganancias que en este tipo de operaciones suelen ser de cuantía muy significativa.
La lectura que hace el TEAC nos sitúa en un escenario en el que habrá que ser muy cautelosos con el uso que la sociedad holding hace de los beneficios recibidos de sus filiales para que no se active la cláusula antielusión del art. 89.2 LIS. Y, además, el análisis será dinámico porque la Inspección podría considerar que hay una planificación y una posterior consumación, de modo que hará un seguimiento en el tiempo y podrá comprobar y regularizar apoyándose los artículos 66 bis y 115 de la LGT, artículos cuya interpretación jurisprudencial consagra la imprescriptibilidad de la potestad de la Administración de comprobar la situación tributaria del contribuyente, y que podrían ser contrarios al derecho de la UE, tal y como declaró el TJUE en su sentencia del modelo 720.
También presenta serias dudas de legalidad la propia normativa española reguladora del régimen FEAC, y así ha sido denunciado recientemente ante la Unión Europea por la Asociación Española de Asesores Fiscales (AEDAF), que defiende que la legislación española en materia de fiscalidad del régimen FEAC contraviene el Derecho europeo por el contenido de la cláusula antielusiva contenida en el art. 89.2 LIS ya que “desvirtúa el propósito perseguido por la Directiva 2009/133 CE del Consejo de 19 de octubre de 2009; condiciona la aplicación del régimen a requisitos no previstos en esa misma Directiva, postulando un concepto amplio de fraude o abuso contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia; impide a los justiciables conocer de antemano si tienen derecho a aplicar el régimen fiscal común, por la falta de unas normas procesales claras, precisas y previsibles para que los contribuyentes puedan conocer si se encuentran o no en el presupuesto de hecho de la cláusula antiabuso; y por último, impide a los justiciables conocer de antemano el régimen fiscal aplicable que tendrá la aplicación de la cláusula”.
La Directiva 2009/133/CE del Consejo de 19 de octubre de 2009 relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, señala en su art. 15 lo siguiente:
- Un Estado miembro podrá negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de los artículos 4 a 14 o a retirar total o parcialmente el beneficio de las mismas cuando una de las operaciones contempladas en el artículo 1: a) tenga como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal; el hecho de que las operaciones no se efectúen por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal (…)
La transposición a nuestra normativa interna se recoge en el art. 89.2 LIS que dice:
- No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal.
Deberíamos preguntarnos por qué si las directivas europeas configuran la falta de MEV como una presunción iuris tantum de que se podría estar cometiendo un abuso, autorizando a los Estados miembros a inaplicar el régimen de neutralidad, nuestra jurisprudencia la ha interpretado sistemáticamente como una presunción iuris et de iure, puesto que si el contribuyente no justifica MEV distintos del ahorro fiscal, considera que hay abuso.
Pensemos que de acuerdo con la Directiva (UE) 2016/1164 del Consejo de 12 de julio de 2016 por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior, los Estados miembros considerarán abusivos los mecanismos “establecidos teniendo como propósito principal o uno de sus propósitos principales la obtención de una ventaja fiscal que desvirtúa el objeto o la finalidad de la normativa tributaria aplicable, resulten estar falseados una vez analizados todos los datos y circunstancias pertinentes (…)”.
La normativa comunitaria contiene una noción de abuso que no pivota únicamente sobre el elemento subjetivo de conseguir una la ventaja fiscal, sino que exige la concurrencia del elemento objetivo de la frustración de la normativa y del propósito que pretendía el legislador con este régimen. Por lo tanto, en la jurisprudencia del TJUE no se considera elusión la mera búsqueda de una ventaja fiscal ofrecida por el legislador y, por tanto, lícita.
Recordemos que la según la Directiva 2009/133/CE, “Las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canjes de acciones entre sociedades de diferentes Estados miembros pueden ser necesarios para crear en la Comunidad condiciones análogas a las de un mercado interior, y para garantizar así el buen funcionamiento de dicho mercado. Dichas operaciones no deben verse obstaculizadas por restricciones, desventajas o distorsiones particulares derivadas de las disposiciones fiscales de los Estados miembros. Por consiguiente, es importante establecer para dichas operaciones unas normas fiscales neutras respecto de la competencia, con el fin de permitir que las empresas se adapten a las exigencias del mercado interior, aumenten su productividad y refuercen su posición de competitividad en el plano internacional.
Es decir, la finalidad de este régimen es evitar que la fiscalidad sea un obstáculo para realizar las operaciones y favorecer la competitividad de las empresas. Porque la fiscalidad es un factor más de competitividad, y si la ventaja fiscal obtenida está ofrecida por la normativa, y no se desvirtúa la finalidad de la norma, en ningún caso puede ser abusiva.
Deberíamos plantearnos, por tanto, dónde está el abuso en la constitución de una sociedad holding en los términos anteriormente señalados cuando, además, la exención por dividendos está permitida por la normativa, no ya para obtener una ventaja fiscal, sino para evitar la distorsión que supone la doble imposición.
La normativa interna no condiciona en qué, ni en qué plazo, la sociedad holding tiene que emplear esos fondos. Podría decidir, por ejemplo, invertir temporalmente en fondos de inversión y no por ello ha interpretarse tal destino como la materialización indirecta de una actuación personal del socio, puesto que estamos ante patrimonios separados. Cuestión diferente sería si la sociedad los pusiera al servicio de los fines particulares del socio, pero en ese supuesto, nuestra normativa contiene los mecanismos necesarios para regularizar esas rentas sin necesidad de forzar la inaplicación del régimen fiscal de reestructuraciones.
En este contexto, había dudas sobre lo que pasaría con los beneficios generados con posterioridad al canje, y la respuesta del TEAC la tenemos en sus resoluciones de diciembre de 2024. En ellas fija criterio sobre cómo se ha de interpretar y corregir la existencia de abuso en una aportación dineraria si se reparten beneficios generados con posterioridad a la aportación. Y lo hace en el sentido de que “(u)na vez declarado que la finalidad principal de una operación FEAC era evitar la tributación en el IRPF del socio aportante de los beneficios repartibles acumulados bajo las acciones aportadas (interponiendo en su lugar una sociedad que aplicará la exención del artículo 21 de la LIS), la efectiva aplicación del artículo 89.2 de la LIS exige interpretar que los beneficios repartidos después de dicha operación (obtenidos ya por una sociedad que aplicará la exención del artículo 21 de la LIS) son consumación o materialización del fraude o abuso declarado, de modo que, por su importe, se pone fin al inicial diferimiento de la tributación de la plusvalía generada por la aportación no dineraria”.
En opinión del TEAC ha de aplicarse el método FIFO para no dejar al albur de la voluntad de quienes han diseñado y participado en el abuso, la neutralización o desactivación de las consecuencias de su regularización.
Estamos, por tanto, ante el peor de los escenarios, y habrá que pensárselo mucho antes de llevar a cabo este tipo de operaciones, porque las consecuencias económicas de una regularización pueden ser muy relevantes. En este sentido, celebramos la denuncia presentada por la AEDAF, puesto que sorprende que siendo la regulación contenida en la LIS una transposición de la disciplina comunitaria, ningún órgano jurisdiccional ni administrativo haya planteado una cuestión prejudicial al TJUE sobre si nuestro régimen FEAC está alineado con el ordenamiento comunitario.
