La Sentencia del Tribunal Supremo 93/2026 de fecha 15/01/2026 (rec. nº 791/2023) analiza la compensación de bases imponibles negativas (BINs) en una fusión inversa, con especial atención al riesgo de doble aprovechamiento fiscal de las pérdidas. El Tribunal Supremo sitúa el debate en la utilización previa de dichas BINs antes de la reestructuración.
El caso se centra en pérdidas generadas por la sociedad absorbente que ya habían tenido efectos fiscales anteriores: primero, los socios anteriores habían deducido deterioros y minusvalías derivados de la transmisión de participaciones afectadas por esas pérdidas; segundo, en el seno del propio grupo también se habían aprovechado fiscalmente parte de esas pérdidas, mediante provisiones por deterioros antes de entrar en el régimen de consolidación fiscal.
Se plantea la compensación de estas BINs en sede de la sociedad absorbente, en el marco de una fusión inversa acogida al Régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores contenido en el Capítulo VII del Título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (FEAC).
Desde un punto de vista técnico, no existe subrogación en las bases negativas de otra entidad que es el supuesto típico del artículo 90.3 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), dado que las BINs no proceden de la sociedad absorbida, sino que son propias de la absorbente. Sin embargo, el Tribunal no se centra en la literalidad de la norma, sino que hace una interpretación finalista de la misma en estos términos:
«(…)
el artículo 90.3 del TRLIS han de aplicarse con independencia de que la operación de fusión se lleve a cabo de forma directa o inversa; en una interpretación finalista de la norma es indiferente el modo en que se lleve a cabo la operación de concentración empresarial, y cual sea la entidad que el grupo decida que jurídicamente adopte el papel de sociedad absorbida, pues lo que pretende el citado precepto es evitar una desimposición por el doble aprovechamiento de pérdidas que se puede producir tanto si la sociedad con BINS es la entidad absorbida como si es la absorbente
En nuestro caso, el doble aprovechamiento de pérdidas se produce porque el Grupo pretende la compensación de las BINS de «NETJUICE-AMIGUETES»:
– Que proceden de las mismas pérdidas que como hemos visto generaron rentas negativas millonarias en los anteriores socios de «NETJUICE-AMIGUETES» con ocasión de la transmisión de esta entidad; ello en lo que respecta a las BINS de «NETJUICE-AMIGUETES» generadas antes de su adquisición por el Grupo (BINS de los periodos 2000 a 2007).
– Y que proceden de pérdidas de «NETJUICE-AMIGUETES» que según señalamos anteriormente han motivado la depreciación de la participación en dicha entidad del actual propietario AE WILLIAM HOLDING SL, generándole provisiones fiscalmente deducibles; ello en lo que respecta a las BINS de «NETJUICE-AMIGUETES» generadas en 2008 después de su adquisición por el Grupo (BINS del periodo 2008).»
La aplicación finalista del artículo 90.3 del TRLIS se plasma en la regularización practicada:
a) Límite a la compensación de BINS generadas con anterioridad a la adquisición de la entidad por el Grupo por haber dado lugar a pérdidas en los socios anteriores:
«la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable«
En el momento de su adquisición en 2008 por el Grupo de la entidad «NETJUICE-AMIGUETES» el valor de las aportaciones de los socios (capital social de la entidad procedente de las aportaciones de los anteriores socios) ascendía a 8.092.564,00 euros mientras que el valor de adquisición de las participaciones en la entidad por parte del Grupo fue de 137.130,34 euros. La diferencia entre las dos magnitudes (7.955.433,66 euros) excede del importe de BINS de «NETJUICE-AMIGUETES» correspondiente a los períodos 2000 a 2007 pendientes de compensación (7.093.795,32 euros). Por tanto, se niega la posibilidad de compensación alguna.
b) Límite a la compensación de BINS de «NETJUICE-AMIGUETES» generadas con posterioridad a la adquisición de la entidad por el Grupo, por haber dado lugar a provisiones fiscalmente deducibles:
De acuerdo con la redacción del artículo 90.3 TRLIS vigente en los ejercicios analizados: «En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio».
Una vez adquirida por el Grupo AE WILLIAM HOLDING, la entidad «NETJUICE-AMIGUETES» declaró (ejercicio 2008) bases imponibles negativas que motivaron la depreciación de la participación de AE WILLIAM HOLDING SL en el capital de «NETJUICE-AMIGUETES». Dicha pérdida por deterioro fue deducida por el Grupo por lo que la Base Imponible negativa generada por «NETJUICE-AMIGUETES» en 2008, tampoco es susceptible de ser compensada.
El Supremo subraya, en definitiva, que la protección de la integridad de la base imponible justifica la aplicación del artículo 90.3 TRLIS, análogo al artículo 84.2 de la actual LIS, aunque no se trate de una subrogación formal, y reitera que de acuerdo con la doctrina fijada en otras sentencias, como la STS de 14 de diciembre de 2011, FJ 4º, RC 588/2010, o la STS de 10 de diciembre de 2021, FJ 3º, RC 2802/2020, «[L]a lógica de la finalidad del artículo 90.3 TRLIS/2004 es evitar el doble aprovechamiento fiscal de las pérdidas de la entidad transmitente. Ese doble aprovechamiento puede haberse materializado en cualquier socio anterior a la toma de participación por parte de la absorbente. En ese sentido, no es admisible que las bases imponibles negativas se apliquen doblemente: una vez, por el transmitente al computar una pérdida por diferencia entre el valor de las aportaciones y el de la transmisión y, otra vez, por el adquirente cuando se aplican las bases imponibles negativas de la entidad absorbida. (…)»
El voto particular de una de las Magistradas discrepa del razonamiento mayoritario. Señala que el artículo 90.3 TRLIS está diseñado específicamente para limitar la subrogación en bases negativas de la sociedad absorbida y que, en el caso analizado, no existe tal subrogación, pues las BINs pertenecen desde el inicio a la absorbente. Advierte que la extensión de la norma a supuestos distintos al previsto por el legislador es en realidad una interpretación analógica de la norma prohibida por el artículo 14 de la LGT.
También pone el acento en que la sentencia no analiza cómo se produjo el doble aprovechamiento de las pérdidas, sino que se limita ratificar el criterio de la AEAT. La Inspección en su acuerdo de liquidación sostuvo que el primer aprovechamiento de las pérdidas se produjo en sede de los socios de «NETJUICE-AMIGUETES» por deterioros de valor de la participación y por la provisión de unos préstamos participativos. Pues bien, a pesar de que el recurrente en su demanda se detuvo especialmente en el segundo grupo, las provisiones sobre préstamos, porque constituían el 97,24% del total de pérdidas contables generadas en sede de los sucesivos socios de «NETJUICE-AMIGUETES», la sentencia no entra a valorar si la relación en que la Inspección sustenta el doble aprovechamiento de pérdidas es o no acertada.
La Dirección General de Tributos (DGT) en su consulta vinculante V2398-24 de 25 de noviembre analiza una fusión por absorción en la que una entidad adquiere el 100% de otra sociedad a un tercero independiente acogiendo la operación de fusión al FEAC. En lo que se refiere al aprovechamiento de las bases imponibles y a las limitaciones impuestas por el artículo 84 LIS, el centro directivo analiza cómo ha de interpretarse el precepto, en particular en lo referente a «la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a la participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor fiscal».
En el caso analizado la entidad consultante había adquirido las participaciones en el año 2020 y las había contabilizado a coste de acuerdo con la NRV 9ª del PGC. Las aportaciones de los socios anteriores a la adquisición de la participación, desde la constitución de la entidad absorbida, se habían realizado en las siguientes operaciones:
1) en 2005, la constitución de la entidad con sus correspondientes aportaciones al capital inicial;
2) en 2010, la aportación extraordinaria para compensar pérdidas;
3) en 2010, el aumento de capital con prima de emisión.
A efectos de calcular el valor de las aportaciones de los socios correspondientes a la participación en la sociedad absorbida han de tenerse en cuenta la totalidad de las aportaciones realizadas por los anteriores socios titulares de dicha participación, realizadas por cualquier título, incluidas las realizadas por los socios a los que se adquirió la misma, esto es, la suma de los importes abonados en los años 2005 y 2010, en concepto de capital inicial, de aportación extraordinaria para la compensación de pérdidas y de prima de emisión.
En lo que se refiere al valor fiscal de la participación adquirida, de acuerdo con el artículo 17.1 LIS, los elementos patrimoniales se valorarán de acuerdo con los criterios previstos en el Código de Comercio, corregidos por la aplicación de los preceptos establecidos en la Ley. En este caso, el valor contable era el coste en aplicación de la NRV 9ª del PGC y coincidía con el fiscal.
Finalmente, se hace una referencia a cómo ha de interpretarse el precepto. Su finalidad es evitar que una misma pérdida pueda ser compensada dos veces. Dicha doble compensación podría producirse mediante el aprovechamiento de las bases imponibles negativas generadas en la sociedad transmitente, tanto en sede de los socios de dicha entidad, bien a través del correspondiente deterioro de dichas participaciones, bien con ocasión de las pérdidas puestas de manifiesto en la transmisión de las mismas, siempre que unas y otras hubieran sido fiscalmente deducibles, como en sede de la sociedad absorbente consultante, mediante la compensación de las mencionadas bases imponibles negativas una vez realizada la operación de reestructuración planteada. En consecuencia, una interpretación sistemática y teleológica de la norma permite determinar que las bases imponibles negativas pendientes de compensar, en sede de la entidad transmitente, que se transmiten a la entidad adquirente como consecuencia de la operación de reestructuración descrita, no se verán afectadas por las limitaciones previstas en el artículo 84.2 de la LIS, en aquellos supuestos en los que el aprovechamiento de tales pérdidas no se hubiera producido en sede de los socios de la entidad transmitente, es decir, en aquellos supuestos en los que no se produzca una doble compensación de las pérdidas.
Es fundamental, por tanto, y en ese aspecto insistía precisamente el voto particular de la sentencia analizada, que se justifique oportunamente si esas pérdidas han sido deducidas fiscalmente con anterioridad para aplicar las limitaciones del artículo 84.
