El Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) en Resolución de 19 de julio de 2024 (R.G. 2172/2023) analiza los supuestos de separación legal o ausencia de vínculo matrimonial en los que la guarda y custodia de los hijos en compartida y en los que no media mutuo acuerdo previo para aplicar la tributación conjunta de uno de los cónyuges con los hijos y poder aplicar, por tanto, la reducción del artículo 84.2.4º de la Ley 35/2006 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fïsicas (LIRPF).
Pues bien, el Tribunal analiza la solución que resulta de la aplicación imperativa de arts. 82.1.2ª y 82.2 de la LIRPF y la califica de «poco satisfactoria» puesto que a falta de acuerdo entre los cónyuges separados (o no casados), antendiendo a la dicción general de la Norma, ninguno de ellos tendrá derecho a acogerse a la tributación conjunta, con lo que ambos, en incluso los hijos -de acuerdo con el art.83.2 LIRPF- han de tributar de forma individual.
El propio Tribunal propone dos soluciones de «lege ferenda» instando al legislador a una futura reforma que haga la norma más «justa»:
«La primera sería la de que, en estos casos de guarda y custodia compartida, cada uno de los dos excónyuges pudiera aplicarse la mitad (50%) de la reducción, es decir 1.075 euros cada uno. Y repárese en que el Tribunal no dice que con esta primera solución alternativa los dos excónyuges tuvieran que tener derecho a acogerse a «la tributación conjunta»; lo que patrocina es que los dos vayan por «la tributación individual», y cada uno de los hijos también, aunque lo que sí dice es que, en tales casos, a cada uno de los dos excónyuges debería reconocérsele el derecho a aplicarse la mitad (50%) de la reducción, es decir 1.075 euros cada uno.
Y la segunda sería la de que, en estos casos de guarda y custodia compartida, se excepcionara la imposibilidad de formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo -impedida por el art. 82.2 de la Ley 35/2006 (Ley IRPF)- posibilitando que ambos excónyuges se acogieran a la tributación conjunta, y permitiendo en estos casos que cada uno de ellos se aplicara la mitad (50%) de la reducción, es decir 1.075 euros cada uno. Esta alternativa es la asimismo contemplada por el Consejo para la Defensa del Contribuyente (CDC) en la «Propuesta normativa 1/2021, de reforma de la reducción en base imponible por tributación conjunta del artículo 84.2.4º de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en supuestos de divorcio con custodia compartida».»
